Существует масса мер поддержки, адресованных российскому производственному бизнесу. Но вместе с тем, есть ситуации, когда в правоприменительной практике не все однозначно, и когда отечественная компания в закупках сталкивается с препятствиями.
Зачастую это ситуации, когда происходит не просто линейная поставка товара либо выполнение работ, а когда результатом является поставка определенного комплекса товаров, работ, услуг. Условно говоря, когда есть подряд на оборудование какой-то территории (специальной техникой, системами безопасности и т.д. ). Применять или не применять национальный режим в такой ситуации?
Дмитрий Казанцев привел примеры из реальной практики по факту закупки работ на монтаж систем:
Одни региональные УФАС решают, что требования к нацрежиму не применяются, потому что речь идет о закупке работ, ссылаясь на постановление 1875. Другие – что эти требования обязательны, поскольку это поставка товара при выполнении работ, ссылаясь на то же постановление.
Как поступать участникам закупки в данной ситуации? Насколько целесообразно применение принципа «второй лишний» в таком случае? Поддержка отечественного производителя происходит только через включение в Реестр российской промышленной продукции. Если там вашей продукции нет, то значит и никаких мер поддержки отечественная компания получить не может.
– Сейчас в проработке Правительства РФ находится постановление (его текст выложен для публичного обсуждения), которым эту коллизию предполагается решать через установление института комплексной закупки, – рассказал Казанцев. – Если мы поставляем комплекс по результатам поставки или выполнения работ или оказания услуг, то значит при наличии оснований для применения мер поддержки хотя бы к одному элементу комплекса – такие меры будут применяться к комплексу в целом. Простой пример: вот мы поставляем, скажем, комплекс мебели, и стулья входят в Приложение №1 или №2 ПП№1875. Значит, вся закупаемая в этом комплексе мебель автоматически будет иметь ту же меру поддержки.
В реальности, как считает Дмитрий Казанцев, для внесения ясности в нормативную систему требуется разграничение понятий «поставка товара», «использование товара» и «потребление товара» при выполнении работ или при оказании услуг.
Гипотетический пример, зачем это нужно: если госзаказчик требует от подрядчика использования исключительно российской спецтехники (например экскаваторов), то он выходит за пределы своих полномочий. Это дело подрядчика, какую технику он будет использовать при исполнении тех или иных работ по господряду. Но когда тот же контрагент требует от нас при выполнении работ оставить в его собственности российскую систему (например, пожаротушения или видеонаблюдения) – тогда эти требования целиком укладываются в логику ПП 1875.
С помощью следующей таблицы предлагается разграничить: что является поставкой, а что является использованием.
Ключевыми индикаторами для применения/ неприменения нормы об импортозамещении являются: целевое назначение, переход права собственности и время использования.
«Легальное» ограничение конкуренции в логике импортозамещения – это одна история; и совсем другая история – это необоснованное ограничение конкуренции. Например, требованиями к квалификации поставщика. Имеет ли право заказчик на установление квалификационных требований? Госзаказ дает более внятные ответы на этот вопрос. Любые допустимые требования к квалификации установлены в самом законе 44-ФЗ. Однако рынок госзаказа в несколько раз меньше рынка корпоративных закупок. По закону 223-ФЗ нет исчерпывающего перечня возможных требований по квалификации к участникам закупок.
В 223-ФЗ границы дозволенного заказчику определяются практикой Верховного Суда РФ. В частности, право заказчика на установление квалификационных требований к участникам закупок дается только при выполнении заказчиком строгого набора условий.
Первое условие звучит следующим образом:
- Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции. (Из Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона №223-ФЗ, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018).
– Что это означает? Что квалификационные требования (если они устанавливаются заказчиком) должны быть строго детерминированы целью закупки, – разъясняет Дмитрий Казанцев. – Иными словами, у заказчика должен быть четки ответ: почему без этих требований поставщик не сможет выполнить подряд на необходимом уровне качества. Если этого ответа нет, то суды нам однозначно говорят, что такие требования являются необоснованными. Это значит, что право заказчика (даже в рамках закона 223-ФЗ) на установление доптребований вовсе не является безграничным. Даже при наличии права – к самой формулировке требований предъявляются совершенно определенные условия. Требования должны быть универсальными, измеримыми, должны содержать пороговый критерий.
На языке судебной практики это звучит так:
- Требования о наличии квалифицированного персонала законны, если они применяются в равной мере ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика. (Определение Верховного Суда РФ от 28.03.2022 №307-ЭС22-49 по делу №А56-41051/2020. Определение Верховного Суда РФ от 28.03.2022 №307-ЭС21-29658 по делу №А56-45598/2020).
Мало поучаствовать и победить в закупке – принципиально важно получить полагающееся денежное вознаграждение по исполненным контрактным обязательствам.
Однако и у госзаказчика, и у субъекта 223-ФЗ есть право не платить за выполненные работы.
Когда такое право возникает? С момента вынесения положительного экспертного решения по итогам приемочных процедур. Помимо того, еще до приемки у заказчика есть право на одностороннее расторжение контракта. Судебная практика сообщает, что это право не является безусловным.
Закон предписывает, что отказ от контракта должен быть обоснованным.
- Письмо Минэкономразвития России от 08.04.2016 №Д28и-880 сообщает: «От заказчика требуется ссылка на конкретное нарушение и на конкретную статью Гражданского кодекса в решении об отказе от контракта».
Необходима ссылка на Граждаский кодекс – на его конкретную норму, которая предусматривает в данном конкретном типе правоотношений право на односторонний отказ. И требуется раскрытие обоснования применения этой нормы.
Помимо этого, при одностороннем отказе по проведении приемочной экспертизы действует базовый гражданско-процессуальный принцип: каждая сторона доказывает те обстоятельства, на которые ссылается.
– Иными словами, если инициатором расторжения контракта и инициатором отрицательного экспертного заключения выступил заказчик, значит он и доказывает, что (во-первых) нарушения со стороны поставщика были допущены. А во-вторых, что они имели неустранимый характер, препятствующий приемке результатов выполнения работ. Если хотя бы один из трех аспектов не доказан, тогда заказчик лишается права не платить по исполненным обязательствам, – прокомментировал Дмитрий Казанцев. – Другой вопрос, что зачастую поставщику приходится отстаивать свои интересы через суд.
- Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 18.08.2015 №305-ЭС14-8022 по делу №А40-55724/2012. Для того, чтобы отказаться от договора в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком его обязанностей, заказчик должен провести проверку работ и доказать, что при данном темпе выполнения работы будут нарушены сроки ее выполнения.
Еще один важный момент, касающийся отказа от контракта. Мало доказать, что при исполнении контракта было нарушение или пропуск сроков, это еще не основание для одностороннего отказа. Необходимо доказать, что пропуск сроков имел настолько критическое значение, что пропала всякая возможность исполнить контракт надлежащим образом. Если какие-то промежуточные приемочные процедуры не были пройдены, но еще сохраняется возможность исполнить контракт, то легального права на одностороннее расторжение у заказчика все еще нет.
Заключительный штрих: когда контракт невозможно исполнить по вине заказчика, то любые вышеупомянутые аргументы в адрес поставщика не работают.
Классические примеры, когда первопричиной неисполнения являются действия заказчика:
- Заказчик не выписал поставщику пропуск на спецобъект;
- Заказчик не подготовил земельный участок, необходимый для строительства в соответствии с нормами градостроительного кодекса;
Если при проведении приемочной экспертизы, не выявлено никаких проблем, то договор по умолчанию считается исполненным. Но когда экспертизой выносится отрицательное заключение, то заказчик может предъявить аргумент, что договор не исполнен на необходимом уровне качества. Здесь, по актуальной судебной практике, от заказчика требуются доказательства того, что та самая экспертная комиссия, которая вынесла отрицательное заключение, обладала необходимым уровнем квалификации. Ведь по умолчанию экспертную приемочную комиссию формирует сам заказчик. Никаких специальных требований к ее составу, порядку работы и профессионализму 44-ФЗ не предъявляется. Дальше действует принцип: нет конфликта – нет права. Пока конфликта нет (ни с публичными интересами, ни с контрагентом) – к работе экспертной комиссии вопросов тоже нет. Но как только ее действия угрожают нарушению прав и законных интересов поставщика, у него возникает право оспаривания невыгодного отрицательного для него решения.
Не смотря на обилие прав заказчика, особенно в сфере госзаказа, не нужно думать, что поставщик остается бесправным. Есть реальные возможности защищаться, когда дело дошло до конфликта.
Автор: Андрей Троянский
Комментариев пока нет