Законопроект о принудительном лицензировании изобретений, полезных моделей и промышленных образцов без согласия правообладателей внесен в Госдуму в сентябре (сенаторами А.В.Кутеповым, Ю.В.Федоровым). Это крайне перспективный путь нормативного развития русской промышленной политики, который откроет возможность для роста машиностроительного производства по многим направлениям.
Предлагается прописать в ст. 1362 ГК РФ право заинтересованного лица потребовать через суд лицензию (на изобретение, полезную модель или промышленный образец) в том случае, если действующий правообладатель является резидентом недружественных государств.
Полный список условий для принудительного лицензирования в законопроекте звучит так.
Если правообладатель:
- Связан с иностранными государствами, которые совершают в отношении российских юридических лиц и физических лиц недружественные действия;
- В одностороннем порядке полностью или частично отказался от исполнения лицензионного договора о предоставлении права использования объекта патентных прав по основаниям, не связанным с нарушением лицензиатом своих обязательств по такому договору, ЛИБО
- Предпринимает действия, затрудняющие осуществление лицензиатом предоставленного ему права использования такого объекта в установленных договором пределах.
- При этом указанный отказ либо действия патентообладателя приводят к недоступности на территории Российской Федерации соответствующего объекта патентных прав.
Таким образом, законопроект дополняет уже существующий инструментарий принудительного лицензирования, описанный в Гражданском кодексе РФ, новыми поводами внешнего политического воздействия.
Действующая редакция ГК предусматривает всего лишь два легальных повода для принудительной лицензии: это недостаточное использование патента правообладателем и невозможность использовать собственное изобретение без нарушения прав другого патентообладателя.
Правоприменительных прецедентов по этим двум статьям в юридической истории нашей страны раз, два и обчелся.
Принудительное лицензирование за антиконкурентное поведение
В международной практике де факто закрепилась еще одна полулегальная практика принудительного лицензирования, обусловленная неоправданным завышением цены. Это очень интересно и перспективно с точки зрения развития закупочного законодательства. И вот почему.
Это пришло к нам из области закупок фармпрепаратов. В одной такой сделке речь может идти о сумме сопоставимой со целым бюджетом, какого-нибудь развивающегося государства.
Принудительной лицензией начинают пугать разработчика и производителя препарата, если он продает его в других странах в разы дешевле. Эти “разы”, конечно же, никто не измерял и пропорциональные величины этих ценовых расхождений не фиксировал. Поэтому данная практика больше похожа на дипломатический блеф заказчика перед поставщиком.
Удивительно, но в большинстве известных случаев (в том числе, в юрисдикции ВТО) фармкорпорации идут на попятную и дают минздравам-закупщикам мощные скидки на свои лекарства. С чего бы это? Ведь до предоставления скидки «на болотах» стоял абсолютно искренний вой, что в структуре цены абсолютно все поглощают затраты на космические научные исследования и неоценимо дорогой техпроцесс. Так что транснациональным фармконцернам лишней копейки не остается на насущный хлеб. А триллионные госзаказы – это все благотворительность доброго Айболита в пользу бедных и больных и злых аборигенов. Вдруг выясняется, что Айболит легко может получать в два раза меньше, чем получал. И не умрет от этого, а продолжит трещать и задыхаться от сверхдоходов, процветая дальше…
За последний десяток лет в такой «лицензионный покер» с монополистами -правообладателями на патенты редких лекарств сыграли: Бразилия, Эквадор, Индонезия, Малайзия, Таиланд и еще половина африканского континента. Забавно, что в комплекте с горкой золота для переговоров с правообладателем можно использовать “пистолет”. То есть, вместе с принудительной лицензией поставщику предъявляют производство дженерика (запатентованного лекарства, идентичного оригиналу). Производство дженерика может быть доморощенное или соседское. Но эффект превосходит самые лучшие ожидания. Айболит получает предложение, от которого невозможно отказаться, потому что жадность сильнее рыночных принципов.
Блестящий опыт фармацевтической международной торговли, безусловно, должен быть использован и в других отраслях глобальной экономики. Не только по лекарственным препаратам, но и по всей без исключения наукоемкой товарной номенклатуре в глобальной торговле (от микроэлектроники, до биотехнологий и деталей машин)…
Вся мировая экономика (*а не только китайская) на своем новом, лучшем этапе развития неизбежно придет к вопросу об обязательном раскрытии структуры прибыли и о себестоимости реального производства в этой структуре. Тот, кто сделает это раньше других, окажется в числе мировых лидеров.
Лицензирование – путь к технологическому суверенитету
Правовая основа принудительного лицензирования жизненно важна для обратного инжиниринга и ребилдинга деталей машин. Промышленное копирование – это обязательная часть любого индустриального развития. Вопреки общепринятому рыночному мифу, это не шпионаж и не похищение авторских прав, а непреложная функция любой адекватной и уважающей себя технологической школы. Школа (не важно в какой форме она представлена: в лице корпоративного КБ, научного отдела, НИИ, венчурного фонда) обязательно должна замечать, считывать, анализировать и внедрять, любые полезные внешние инновации. И чем больше, тем она эффективнее.
Способность не только изобретать, но и считывать чужие изобретения – это и есть признак наличия у страны технологического суверенитета.
Для сравнения, есть опыт Южной Африки и Бразилии (где приняты законы об обязательном раскрытии технических данных для импортеров промышленной продукции). То есть, принудительное лицензирование действует уже на входе в форме мягкой силы. Турции, где индустрия обратного инжиниринга и ребилдинга построена постфактум: формально, по коммерческим лицензиям от западных поставщиков (на ремонт и восстановление, например, автокомпонентов). Но на деле ремонт и восстановление плавно превращаются в производство, которое давно не вписывается в критерии «гаражного». Китай, где промышленное копирование деталей машин – это, вообще, неотъемлемая часть любой стратегии индустриального развития. У них промышленное копирование обеспечивается высокоразвитой системой сертификации и стандартизации.
При попытке разобраться, что же именно в Российских законах мешает бизнесу заниматься обратным инжинирингом и восстановлением иностранных запчастей, зацепки всплывают то на уровне наднациональных регламентов Таможенного союза, то в тайных разветвлениях Гражданского кодекса. Парадокс в том, что эти нормативные барьеры туда никто специально не закладывал, они там естественным образом «завелись» при выработке судебных решений.
А все потому, что своего, национального, Закона, регламентирующего порядок присвоения РНД и обращение зарубежной интеллектуальной собственности на территории РФ, нет. А раз его нет, то обоснования приходят из зарубежного законодательства.
Законопроект Кутепова и Федорова – это отнюдь не «пробный шар» в новом направлении. Институт принудительного лицензирования получил в России достаточно серьезные основания после того, как сначала механизм был успешно обкатан в медицине.
Сразу после легализации соответствующей отраслевой нормы (весной 2022 года) начался активный промышленный рост, связанный с производством в России лекарств (дженериков) и медтехники, который продолжается до сих пор.
«Министерство» принудительного лицензирования
Дальше больше. С апреля 2024 года при Правительстве РФ (по поручению Президента) начала работать подкомиссия по вопросам использования изобретений, полезных моделей и промышленных образцов (*Подкомиссия при правительственной комиссии по экономическому развитию и интеграции). Порядок работы Подкомиссии (рассмотрение обращений и основания для выдачи разрешений) зафиксирован специальным постановлением №380.
Принудительному изъятию в пользу отечественных заявителей подлежат патенты и полезные модели компаний, «сбежавших с российского рынка» Интересно, что благородная российская сторона готова предоставить нерадивым правообладателям соразмерную компенсацию по ставке 0.5%. Они могут получать такие возмещения на специальный счет типа «О».
Кто эти российские «заявители», и каким критериям они должны соответствовать?
Это компании, в которых государство или граждане России владеют долей от 75%, (т.е под эти критерии подпадают в т.ч. лица, с которыми правообладатель состоял в договорных отношениях).
- В заявке нужно подтвердить наличие «экономических и производственных возможностей» для использования объекта интеллектуальной собственности и взять на себя обязательства по выплате компенсации патентообладателю. Также нужно подтвердить, что есть крайняя необходимость, связанная с обеспечением безопасности государства или охраной жизни и здоровья людей.
- К заявке на получение разрешения вместе со сведениями о патенте, который планируется использовать, необходимо приложить документальное подтверждение обращения к патентообладателю и отказ патентообладателя от предоставления прав использования или доказательства, что ответ не был получен. Другими словами, заявитель должен подтвердить, что он не может получить право на использование патента на рыночных условиях
Также достаточно интересно устроено межведомственное взаимодействие по линии принудительного лицензирования. Из дорожной карты выходит, что конечной правовой инстанцией всего процесса является Минэк. Именно в Минэкономразвития поступает первичная заявка, после верификации ее перенаправляют в Минпромторг, ФАС, Роспатент и структурный орган исполнительной власти, ответственный за соответствующий отраслевой сектор (Минтранс, Минздрав, Минэнерго…) Весь этот «консилиум» нужен, чтобы сделать компетентный вывод, действительно ли требуется принудительная лицензия, или есть шанс решить вопрос терапевтическими методами.
Можно громко ссылаться на правила ВТО, из которой РФ никуда не выходила. Но другие государства, спокойно занимаются промышленным копированием и сертификацией свежесозданных изделий под вывеской ВТО. США намеренно блокирует формирование апелляционного суда в составе организации. Что является достаточным основанием для избирательного протекционизма. В эту игру можно играть не только в роли донора и жертвы.
К месту процитировать крылатую фразу бывшего главу ФАС России Игоря Артемьева, заложившего первый кирпичик в фундамент принудительного лицензирования: “Будем применять. США применяли этот механизм тысячи раз, ни с кем не церемонились. А мы очень тактичные люди и никак не можем принять этот закон.” ©
Автор: Андрей Троянский